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• La posición del empresario lleva asumir jurídicamente la obligación de informar verazmente a la Tesorería General de la Seguridad Social y realizar el ingreso de las cotizaciones correspondientes, y de los trabajadores contratados.
• El incumplimiento de esta obligación genera no sólo una responsabilidad patrimonial que puede conducir al cobro forzoso de la deuda con los propios bienes y derechos, sino también una responsabilidad criminal que puede conllevar la privación de libertad del empresario deudor.

El artículo 307 del Código Penal indica que es autor de un delito contra la Seguridad Social todo aquel que: “por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social”

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha modificado su posicionamiento y, en sentencias como de 19 de mayo de 2006 (Rec. 411/2005), pasó a entender que, cuando la Ley define la conducta típica, hace referencia tanto a la acción como a la omisión, lo que demuestra que la simple omisión es suficiente, pues, si se exigiera que la omisión fuera acompañada de una maniobra de elusión o defraudación, que sólo puede ser por definición activa, la referencia a la omisión resultaría superflua. En su reciente sentencia de 19 de noviembre de 2018 (Rec. 2811/2017), confirma el abandono de su último criterio y recupera la interpretación expresada en Sentencias anteriores, como la citada de 2004.

En concreto, el Tribunal Supremo apunta que este delito no sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido éste como simple omisión del ingreso material del dinero cuando se ha realizado la declaración veraz, sino que el tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles.

Si el empresario dio de alta a los trabajadores, realizó las correspondientes declaraciones a la Tesorería General de la Seguridad Social y realizó las retenciones de las cuotas en aquéllas, sin ocultar a ningún trabajador ni ningún dato que permitiera fijar las cuotas impagadas, de forma que sólo se evidencie el impago deliberado y contumaz de las cotizaciones, no cabe imputar responsabilidad penal por tales conductas. El tipo penal contra la Seguridad Social requiere el elemento de defraudación que no concurre si no hay engaño ni ocultación.

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